ybabogados@yahoo.com 699 016 722
El pago único de la prestación por desempleo puede destinarse a la constitución de una sociedad mercantil
8 septiembre, 2016
0

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo rechaza que constituir una sociedad mercantil, de responsabilidad limitada en el caso, impida a los autónomos cobrar la prestación por desempleo en la modalidad de pago único.

En una sentencia de fecha 21 de junio de 2016 (sentencia número 543/2016, ponente señor Gilolmo López) el altor tribunal señala que constituir una sociedad de responsabilidad limitada “no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, como es el caso, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega –ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución”.

Constitución de SRL unipersonal y alta en el RETA

El caso que ha resuelto la Sala es el de un desempleado que capitalizó la prestación por desempleo en un solo pago para después fundar una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, suscribiendo él mismo el 100 % del capital, nombrándose administrador y dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) diez días después de elevar a escritura pública su sociedad.

Un año después, el Servicio Público de Empleo Estatal –SPEE- le reclamó 19.567,80 euros por el cobro indebido de la prestación al haber constituido la empresa cuando en la solicitud constaba que la actividad era la de trabajador autónomo.

El afectado presentó demanda en solicitud de anulación de la citada resolución, pretensión que fue rechazada en primera instancia por el juzgado de lo social. Interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, el TSJ Madrid lo estimó, apreciando que no hubo cobro indebido al estar dado de alta el actor como autónomo, por lo que revocó la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal.

Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por el abogado del Estado, el TS lo desestima.

La Ley no excluye la constitución de toda forma societaria

La sentencia explica que aunque la Ley 45/2002 sólo se refiere como sociedades a las cooperativas y la sociedades laborales no excluye de manera expresa ninguna otra, y añade que “cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

Perspectiva finalista de estímulo del autoempleo

La sentencia recuerda que desde la perspectiva finalista del estímulo del autoempleo, esta es la solución adoptada en otras situaciones similares por la Sala de lo Social. En este sentido añade que aunque el RD 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales no se refiera a las sociedades de capital como formas de autoempleo, “cuando, en determinadas circunstancias, alguno de sus socios puede ostentar la cualidad material de trabajadores por cuenta propia, resulta perfectamente congruente su equiparación con aquéllos, también a los efectos que aquí importan, porque sin duda contribuye a lograr la misma finalidad: el autoempleo”.

En concreto, el FD segundo de la sentencia señala (los destacados son nuestros):

“ … La transcrita regla 3ª de la DT 4ª.1 de la Ley 45/2002 extiende también la posibilidad de percibir capitalizada la prestación a quienes, sin estar afectados por discapacidad alguna, pretendan constituirse como trabajadores autónomos. La entidad gestora, consciente sin duda de esta posibilidad, aduce que “los únicos supuestos societarios [el subrayado en nuestro] en los que puede percibirse la prestación por desempleo en la modalidad de pago único son los dos indicados, de modo que en este asunto el beneficiario debería haber acreditado que la sociedad limitada que constituyó era precisamente una de las que establece la ley (cooperativa o sociedad laboral), lo que no es en modo alguno el caso” y, aunque después reconoce que “queda…como única alternativa la de constituirse en trabajador autónomo”, concluye afirmando que “tampoco aquí el actor lo hizo y, por tanto, se situó voluntariamente al margen de los supuestos en los que cabe percibir la prestación en forma de pago único”.

2. El recurso no puede prosperar porque constituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando, como es el caso, la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución.

En efecto, la DT 4ª de la Ley 45/2002, aunque es verdad que solo señala como supuestos societarios a las cooperativas y las sociedades laborales, no excluye de manera expresa ningún otro, y tanto el art. 1.2.c) de la Ley 20/2007 (“Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio”) como la propia disposición adicional 27ª de la LGSS/1994, (normas todas ellas aplicables al caso por obvias razones temporales, pues el nuevo Texto refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015 aún no había entrado entonces en vigor, igual, claro está, que las recientes Leyes 31/2015, que modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y economía social, y 44/2015, de Sociedades Laborales y Participadas) permiten entender que,cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida.

3. Además, desde la perspectiva finalista del estímulo al autoempleo, es la solución adoptada por esta Sala en situaciones similares (pueden verse al respecto, entre otras, las SSTS 25-5-2000, R. 2947/99; 30-5-2000, R. 2721/99; 20-9-2004, R. 3216/03; 7-11-2005, R. 4697/04; 11-7-2006, R. 2317/05; 29-10-2009, R.3279/08; 29-9-2011, R. 4213/10 y las que en ellas se citan, aunque alguna de las primeras con diferente normativa).

4. Según explicaba la exposición de motivos del RD 1413/2005, “en la línea marcada por la Estrategia Europea de Empleo, para promover el autoempleo mediante el paso de políticas pasivas de protección por desempleo a políticas activas de empleo”, el principal objetivo de dicha norma consistía en “incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo por los beneficiarios de las prestaciones por desempleo”. Esa misma finalidad se advertía igualmente en el preámbulo del RD 1044/1985, de 19 de junio, que reguló por vez primera la modalidad de pago único (“propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados”). Por tanto, desde el punto de vista teleológico, cuyo objetivo fue nuevamente ratificado en el RD 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales, a pesar de que su breve exposición de motivos nada diga al respecto del problema que ahora nos ocupa, parece claro que la ausencia de mención expresa a las sociedades de capital como formas de autoempleo, cuando, en determinadas circunstancias, alguno de sus socios puede ostentar la cualidad material de trabajadores por cuenta propia, resulta perfectamente congruente su equiparación con aquéllos, también a los efectos que aquí importan, porque sin duda contribuye a lograr la misma finalidad: el autoempleo.

5. En conclusión, como ya hemos adelantado, constituir una sociedad mercantil, de responsabilidad limitada en el caso, no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales (DT4ª Ley 45/2002, art. 1.2.c) Ley 20/2007 y DA 27ª LGSS) y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude.

Todo lo razonado, en fin, determina la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia impugnada, que contiene la doctrina ajustada a derecho, tal como informa el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal.”